Permíteme discrepar vez finalizado el compromiso de permanencia La CMT recordó hace unos días su opinión sobre este tema, y en Microsiervos se comentó la semana pasada. La contundente afirmación de la primera diciendo que “ninguna normativa, ley o resolución obliga a las compañías a liberar un telefóno móvil una vez superado el período de permanencia” es una verdad a medias. Es cierto que ninguna norma legal entra en el detalle de lo anterior, ni me consta al menos a mí que haya habido resolución judicial o administrativa que obligue a ello (si es que alguien lo ha planteado directamente alguna vez), pero una cosa es eso y otra que el marco legal no permita argumentar que terminado el plazo de permanencia no sólo el terminal debe ser liberado sino que ésto debe realizarse sin coste alguno. La contratación del servicio de comunicaciones electrónicas (voz, datos u otros) y la adquisición del terminal, cuando se hace a la misma operadora, o bien forman parte del mismo contrato o bien son contratos vinculados. El bloqueo de un terminal es una limitación a su uso, una merma de funcionalidades respecto a las establecidas en origen por el fabricante. Como límite, debe necesariamente hacerse constar en el contrato, ya sea en las condiciones generales, particulares u oferta concreta, de acuerdo con el art. 60 de la LGDCU, art. 7 de la LCGC, y más específicamente según el art. 38bis de la LGTel (lean el apartado 1.f). En la práctica las operadoras no lo mencionan, o en el mejor de los casos se limitan a decir si el teléfono es libre o no, sin que se indique en qué consiste eso, en definitiva, qué restricciones concretas se han impuesto. Esa omisión facultaría a poder exigir un teléfono con todas las funcionalidades, al margen de la permanencia. El precio subvencionado del terminal, el bloqueo y la obligación de permanencia durante un tiempo con la correspondiente cláusula penal en caso de incumplir lo anterior son recíprocas. Esto es, el cliente abona un precio inferior al de mercado (o nada) por un teléfono, a cambio de mantenerse en el contrato durate un periodo mínimo de tiempo (el máximo son 24 meses) y con la limitación de poder utilizarlo sólo con una operadora en concreto. La operadora debe amortizar o compensar el coste del terminal y protegerse en caso de resolución anticipada, y lo hace doblemente, por un lado con la penalización y por otro con el bloqueo, que también desincentiva la migración a la competencia pues la liberación conlleva otros costes. En principio, dado que el usuario puede optar por aceptar lo anterior o adquirir el terminal a su coste real, las condiciones son admisibles, aunque atendiendo al caso concreto no se debería descartar que esa excesiva protección fuera considerada abusiva por un tribunal, y de hecho hay sentencias que han ponderado la penalización, rebajándola (Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de noviembre de 2007, Rec. 296/2007). La resolución anticipada del contrato por parte del usuario, salvo que esté justificada (incumplimiento de las obligaciones del operador, modificación unilateral de las condiciones, incluyendo tarifas,…) conllevaría la aplicación de la cláusula penal. No obstante, si se realiza transcurrido el periodo de permanencia debe entenderse que la operadora ya ha compensado los costes del terminal, y esa reciprocidad de las condiciones implica que el usuario debe poder disfrutarlo libremente y la operadora darle los medios para ello, sin coste añadido. Mantener esa limitación, o supeditarla al pago de una contraprestación económica para la liberación (o disfrazada de “costes de gestión”, como suele hacerse) sería en primer lugar abusivo (arts. 87 y 89 de la LGDCU), y por otro improcedente ya que en ningún contrato he visto yo que se especifique el coste que conlleva la liberación del terminal ni los medios para llevarla a cabo.
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